胡星斗： 关于经济罢工权立法的建议兼在北大“出租车司机罢运及群体性事件”研讨会上的发言

民主论坛 2008-12-19 新闻与评论

全国人大常委会：

我建议对经济罢工权立法，规范罢工行为，制止非法罢工，避免经济问题政治化，防止劳资矛盾演变为官民冲突，从而维护社会稳定。

一、经济罢工权立法及其意义。

2008年11月3日，重庆市部分出租车司机罢运，此事件在全国许多城市引起多米诺骨牌效应。虽然司机罢运以及出租车管理体制涉及行政许可、信息公开、公共参与、价格听证、利益集团、自由竞争、行政垄断、表达权、团结权、结社权、企业及出租车产权、维权上访等问题，但我最主要关注的是经济罢工权的问题。

我认为，中国人民已经拥有经济罢工权。未来中国需要做的只是对之立法，加以规范。

罢工可以分为政治罢工与经济罢工，政治罢工是出于政治目的的罢工行为，经济罢工是为了争取经济利益和福利待遇而进行的罢工行为。世界上绝大多数国家禁止政治罢工，允许经济罢工。中国未来也将立法只允许经济性罢工。

罢工权（经济罢工权）是市场经济环境下劳动者的基本权利，是文明国家普遍承认的公民权，也是劳动者的劳动权的自然延伸。保障罢工权有利于社会的和谐与稳定，有利于维护弱势群体的权益，有利于市场经济的健康发展。

1886年5月1日，美国芝加哥以及其他城市的数十万工人举行了大规模的罢工和示威，要求改善劳动条件和实行八小时工作制，经过流血斗争，美国人民最终获得了胜利。这一天也被定为国际劳动节。

到20世纪20年代初，美国国会出台的《克莱顿反托拉斯法》规定罢工合法，但是这项法律却受到联邦最高法院的抵制，直到1935年富兰克林罗斯福总统实行“新政”，美国国会通过了《全国劳工关系法》，禁止法院对工人罢工和组织罢工纠察线发出禁令，罢工权在美国才得到正式的确认。从此以后，由于劳工权利的提高，在西方持续了一个世纪的风起云涌的工人罢工浪潮反而逐渐地走向了低谷。

在中国，即使在国有企业一统天下的时候，中国人民仍然享有理论上的罢工权。1954年《宪法》虽然没有规定罢工自由，但1956年11月15日毛泽东在中共八届二中全会指出：“要允许工人罢工，允许群众示威……以后修改《宪法》，我主张加上一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾”。此后，1975年、1978年两部《宪法》中都规定了“罢工的自由”。1982年《宪法》取缔了罢工的权利，理由是：在社会主义公有制条件下，职工的利益与企业的利益是一致的，不存在劳资关系或对抗性的劳动争议，不需要通过罢工的方式予以解决。

目前，虽然我国《宪法》中没有规定罢工权，但也没有禁止性的法律（只在《公务员法》中有禁止公务员参与罢工的条款；在《戒严法》中规定戒严期间不得罢工；这与发达国家法律中规定的不得罢工的情形是一致的），根据法不禁止皆权利的原则，中国人民享有罢工权利。只是在中国，由于罢工行为不被法律所保护，因此如果罢工造成了事故或者危害，罢工者不享有刑事上或者民事上的免责权利。

另外，《中华人民共和国工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”。其中所谓的“停工、怠工”实际上就是罢工的代名词。因此，我国工会法默认了罢工权。

《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”《宪法》第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”。从中可以看出，我国《宪法》保护劳动者的表达权和工作权、休息权，由此可以推导出《宪法》也保护劳动者的罢工权。

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》规定：“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》也做了同样的规定。既然香港、澳门的中国人享有罢工权，按照“法律面前，人人平等”的原则，大陆中国人也应当拥有罢工权。从上述立法也可以看出，我国领导人在指导思想上并没有排斥公民的罢工权。

罢工权也是国际人权公约所规定的一项基本人权。我国政府已经签署、人大常委会也已批准联合国《经济、社会、文化权利国际公约》，该公约第八条第四项规定劳动者有罢工权，中国政府理所应当履行自己的庄严承诺和公约义务，进行罢工权立法。

没有罢工权立法，对于市场经济体制的完善、社会的稳定、人权的保障都将造成严重的负面影响。

从1982年取缔《宪法》中的罢工权至今已经20多年，中国的社会经济状况发生了翻天覆地的变化。当初国有企业几乎一统天下，但到2007年非公企业占规模以上工业总产值的比重达到68%；城镇国有和集体单位从业人员仅占全部城镇从业人员的24.3%（国家统计局2008年10月29日发布的报告）。当初不存在的劳资矛盾现在已经成为影响市场经济健康发展和社会和谐稳定的重要因素，据《新华网》北京2005年12月28日电：自1995年1月1日《劳动法》实施以来十年间共立案受理劳动争议案件132万件，涉及劳动者443万人。

古人云：“时移则世异，世异则备变”，如今中国的社会经济发展一日千里，同时劳资冲突愈演愈烈，面对强势的资方，劳动者必须拥有团结权、罢工权，以维护自己的合法权益。

没有罢工权立法，怎样才能遏止企业主在追求利润最大化的过程中侵犯劳动者的权利？在劳资双方的博弈中资本家有钱有势、劳动者一无所有，倘若劳方没有团结权、罢工权，那么只能“人为刀俎，我为鱼肉”；或者只能依靠所谓的举报、申诉，等待别人的恩赐。因此，现在工人农民成为弱势群体，完全是由于权利的贫困造成的，而罢工权的缺失，使得劳工的权利更加贫困。罢工是工人维护自身权利的最激烈的手段，也是迫不得已的最后手段，如果剥夺了工人的罢工权，劳资关系就失去了制衡的力量，资本的危害将大大地加剧。

没有罢工权立法，将经济性罢工当作“政治事件”、“突发事件”、“群体性事件”，当作“闹事”来对待，加以弹压，把劳资矛盾动辄上升为官民冲突、政府与工人的对立，政府替资本家背黑锅、承担责任，这种做法是极其不明智的，不但加重了政府的工作负担，而且加剧了社会的不稳定，败坏了政府的形象。

没有罢工权立法，就不能保护正当罢工，制止无序罢工和各种怠工、停工现象，不利于社会的稳定。有人担心罢工立法会引发大规模的罢工浪潮，这种担心是由于对罢工立法不了解造成的。罢工立法并非鼓励随意地罢工，而是对罢工的行为加以法制规范。在发达国家的历史上，并没有哪个国家因为对罢工权的承认和保护而导致罢工浪潮的，相反，由于对合法罢工的保护，平衡了劳资关系、提高了工人的工资、改善了福利待遇，社会变得更加稳定了。退一步说，罢工权立法即使会给社会稳定带来一些风险，那也是局部的、微小的风险，它是推动劳资关系改善所必须付出的代价，是一种“必要的罪恶”，实际上，罢工权立法可以起到“社会安全阀”的作用（苏苗罕等）。

二、如何立法规范经济罢工权？

１、限定罢工目的和罢工主体。罢工仅限于经济目的，如改善劳动条
　　件、提高福利待遇等，而以政治为目的的罢工即政治罢工属于非
　　法；同情性罢工，也就是为声援其他罢工而进行的罢工，因为可
　　能引发大规模的罢工浪潮，妨碍社会的稳定，也应禁止。

　　对于罢工主体，世界上大多数国家都立法禁止国家公职人员、公
　　共服务行业人员、特种行业的人员参与罢工。我国的《国家公务
　　员法》第53条规定，公务员不得“组织或者参加罢工”。我国的
　　《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》也都有类似的规
　　定。我国还可以将铁路、航空、水运、电力、电信、石油、水电
　　煤气供应、医疗卫生教育等列入禁止罢工的行业。

２、限定罢工时机和罢工方式。罢工毕竟可能影响到他人的生活，影
　　响社会经济的局部发展，因此，罢工之前必须经过协商、谈判、
　　仲裁等前置程序，其他手段都穷尽之后，作为迫不得已的最后手
　　段，才能组织罢工，禁止突袭性罢工；不得在调解、谈判、仲裁
　　期间进行罢工；罢工开始之前若干天，罢工组织者必须向有关方
　　面通告罢工事宜，在通告期间内不得罢工；如果劳资双方事先达
　　成了协议不得举行罢工，那么应当遵守协议；如果罢工期间劳资
　　双方僵持不下，而罢工又严重影响经济发展、公共秩序、国家安
　　全时，政府方面可以发布行政命令规定一段时间的“冷却期”，
　　在冷却期间内不得举行罢工；在特殊时期和地点，如灾区抢险救
　　灾时期、戒严期间、国防紧急状态时期、战争时期禁止罢工。

　　同时，立法必须对罢工方式进行限定：罢工必须遵循和平、非暴
　　力原则，否则组织者应当承担刑事和民事的责任；罢工者可以通
　　过劝说的方式阻止工人进厂、阻止资方雇佣临时替代工人，但不
　　得采取强行阻止、暴力阻拦、恫吓、封锁进入企业的通道等方
　　式；不得强迫或诱导与本企业有业务来往的其他企业停止业务往
　　来；不得劝说其他企业的职工参与罢工，以便对本企业施加压
　　力；工人有权个人复工，也可以通过和平的方式阻止继续罢工。

３、赋予工会或者其他民意代表性的机构组织罢工的权力。在世界各
　　国，罢工一般由工会来组织。工会做出罢工决定必须符合一定的
　　程序，如必须召开全体职工大会或者职工代表大会，会上以多数
　　票表决通过罢工的决议，体现多数工人的意愿。而由少数工人自
　　发发起的罢工，即野猫罢工，属于非法。

　　当然，在我国，工会组织需要改革，它必须独立于资方和管理
　　者，让工会真正代表工人的利益。工会负责人应当由工人选举产
　　生，他们不得担任企业领导职务；工会经费来源不得依靠单位拨
　　付。否则，工会难免与资方或管理层形成利益共同体，无法代表
　　工人集体的利益。

　　《中华人民共和国工会法》是支持以上的改革的。该法指出：
　　“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”；“代表职工的
　　利益，依法维护职工的合法权益”；“依照工会章程独立自主地
　　开展工作”；“工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方
　　面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”。以后，应当
　　确实落实工会法，将工会建成工人阶级的家。

４、维护罢工秩序，赋予合法罢工一定的刑事上和民事上的豁免权。
　　允许组织工人纠察队维护秩序，准许设置纠察线。只要罢工没有
　　违反禁止性的规定，那么罢工行为就不能构成破坏生产罪、扰乱
　　社会秩序罪等等，不得依据《治安管理法》、《刑法》予以惩
　　处。在民事方面，即使罢工给企业造成了某些损失，也可以免除
　　违约责任，资方不得依据劳动合同提起违约诉讼，也不得以违反
　　合同之由解聘罢工者，只可以临时雇佣替代工人，以维持生产经
　　营。
５、保护罢工参与者的权益。罢工结束之后，劳动合同继续执行，资
　　方不得在工资、福利等方面歧视罢工者；不得以参与罢工为由解
　　雇工人；罢工者有权要求恢复原来的职位或者优先取得空缺的职
　　位；工人在罢工期间有权获得工会的救济金，工会有义务筹集相
　　关资金，并在罢工前向有关方面交纳保证金。
６、限制资方阻碍罢工的行为，同时保护资方的合法利益。资方不得
　　滥用闭厂权──关闭工作场所，只在罢工造成了企业的严重混
　　乱，使得企业财产、公共安全都处于相当危险的状况时，或者资
　　方面对易腐产品、特殊产品而可能导致难以挽回的重大损失时，
　　资方才可以关闭工作场所。资方也可以在罢工期间招聘替代工
　　人，以维持生产经营，但是法律应当禁止在同等条件下雇佣永久
　　的替代工人或者提供高于罢工者的薪水福利条件。

罢工立法还应当赋予资方充分的救济性的权利。对于非法罢工、怠工停工以及罢工中的违法行为，资方有权向法院提起诉讼，请求予以禁止和制裁，资方还可以依据法院的最终裁决解雇非法罢工者，并要求赔偿相应的损失。

以上经济罢工权立法的建议，敬请全国人大常委会研究为盼。

此致，敬礼！

（2008年12月14日）

“胡星斗中国问题学、弱势群体经济学”网站：http://www.huxingdou.com.cn。）